Nass Karşısında Amelî Örfün Tahsis Değeri

Year 2021, Volume: 20 Issue: 1, 53 - 108, 30.06.2021

Tuba Erkoc Baydar

https://doi.org/10.14395/hid.864860

Abstract

Toplumun tanzim edilmesinde, kanun boşluklarının doldurulmasında ve irade beyanlarının yorumlanmasında önemli bir rolü bulunan örf, hem usûl hem de fürû eserlerinde birçok yerde geçer. Eserlerde sıkça zikredilmesine rağmen ilk dönemlerden itibaren örfe dair küllî bir teorinin belirlenmemesi örf ile ilintili meseleleri müphem ve tartışmalı hale getirir. Bu bağlamda tartışılan konulardan bir tanesi de amelî örf ile nassın tahsîs edilip edilemeyeceğidir.
Örfün nas karşısındaki konumunu belirleyen kritik meselelerden biri olan tahsîs, nassın kapsamının bazı delillerle daraltılması demektir. Örfün bu delillerden sayılıp sayılmayacağı örf ile nas arasındaki ilişkiyi bir başka deyişle nassın insan hayatına ne şekilde dokunduğunu ve insanların yapıp ettiklerinin nassı anlamada ne derece etkili olduğunu gösterir. Şer’î naslara aykırı olan fasit bir örfün nas karşısında herhangi bir değerinin olmadığı ve nas ile çatışması durumunda öncelik sırasının nassa verildiği hususunda ittifak vardır. Nassa uygun olan ve nas ile çatışmayan genel bir amelî örfün nassın umumunu tahsîs edip edemeyeceği hususu ise tartışmalı bir mevzudur. Meselenin birden fazla boyutunun bulunması ulema arasında ihtilaflara neden olmakla birlikte tartışmanın zeminini de kimi zaman kaydırır. Ayrıca nassın umumunun insanların yapıp ettikleri ile sınırlandırılabilmesi nas karşısında örfün konumunu belirlediğinden mesele son derece hassas ve önemlidir. Bu nedenle amelî örfün nassın kapsamını daraltıp daraltamayacağı meselesi bu makalede etraflıca ele alınmıştır.
Âm olsa bile amelî örfün nassı tahsîs edemeyeceğini fukahânın çoğunluğu açıkça ifade etmesine rağmen bazı Hanefî ve Mâlikî âlimler aksini söylemişlerdir. Erken dönem Hanefî eserlerinde yer verilmeyen bu söylem özellikle son dönem Hanefî eserlerinde yaygın bir şekilde kabul görmüş ve mezhebin ana görüşü şeklinde yansıtılmıştır. Aynı şekilde Bâcî’nin etkisiyle Mâlikîlerin de Hanefîler gibi düşündüğü nakledilmiştir. Ancak Hanefî ve Mâlikî mezhebine dair mezkûr söylemin aksine amelî örf ile tahsîs meselesinde her iki mezhebin de kendi içinde muhtelif görüşler benimsediği ve mezkûr meselenin Üsmendî’den önce tahsîsten öte hakikat-mecaz ile alakalı olduğu özellikle memzûc eserler ile birlikte tahsîs konusuna eklendiği makalemizde iddia edilmektedir.
Bu iddiayı destekler bir şekilde Karâfî ve Bâbertî, Hanefîlerle Mâlikîlerin amelî örf ile nassın tahsîsini kabul etmediğini aktarmışlardır. Karâfî ve Bâbertî’ye göre her iki mezhebin amelî örf ile tahsîsi kabul ettiği görüşü yanlış anlaşılmadan ibarettir. Bu nedenle mesele hakkında modern dönem eserlerinde yer verildiği şekliyle bir ittifakın bulunmadığı ve Hanefî ile Mâlikî âlimlerin görüşlerinin eleştirel bir incelemeye tabi tutulması gerektiği anlaşılmaktadır. Amelî örf ile tahsîs meselesinde söylem değişmelerinin nerde ve nasıl gerçekleştiğini ortaya koymayı hedefleyen makalemizde mesele kronolojik ve derinlemesine bir okumaya tâbi tutularak deskriptif bir şekilde sunulacaktır. Nassın amelî örf ile tahsîsini kabul edenler ve etmeyenler şeklinde iki temel başlık üzerinden mesele anlatılacaktır. Böylece hem literatürde yaygın bir şekilde kabul edilen bilginin izi sürülerek mevsukiyeti ortaya konulmuş, hem de nas karşısında örfün konumunu belirleyen amelî örf ile tahsîs meselesi etraflıca analiz edilmiş olacaktır.

Keywords

İslam Hukuku, Nas, tahsis, hakikat-mecaz, ameî örf

The Significance of Practical Custom (‘Urf ‘Amalī) in Takhṣīṣ al-Nass

Abstract

The concept of 'urf was often used as a reference for legitimation in both uṣūl and furū' studies and plays an important role in the organization of society by filling in the gaps in law and explicating the declarations of the will. Although 'urf is mentioned often in the classical legal corpus, the lack of a comprehensive theory clarifying its place among legal proofs renders the concept and the issues surrounding 'urf ambiguous and sometimes controversial. One of the issues debated in this regard is the matter of using 'urf 'amalī (practical custom) for takhṣīṣ (specification).
Takhsīs, which is one of the critical issues that determine the position of urf before nass (text), means that the scope of the text is narrowed by some evidence. A consideration of urf as one of these evidences shows the relationship between urf and nass; in other words, it shows to what degree nass touches human life and how people's actions affect the understanding of nass. For this reason, the issue of ‘urf and takhsīs, which is a topic that the ‘ulama (scholars) carefully focus on, has many reflections in texts of usul (principles of fiqh) and furu’ (branches of fiqh). Although ‘urf has been attributed to great importance since the early periods, there is a consensus that a fasid ‘urf (disapproved custom) that contradicts the sharia has no value against nass, and in case of conflict with it, the priority is given to nass. The issue of whether ‘urf that is consistent with nass and does not conflict with it can specify the general (umum) of nass or not is a controversial issue. The issue is extremely sensitive and important, as the people's actions’ ability to limit nass determines ‘urf’s position with regards to nass. For this reason, the question of whether ‘urf fiili (actual custom) can narrow the scope of nass is discussed extensively in this article.
In works of both the late and modern periods, the view of the Ḥanafī and Mālikī scholars was unanimous on the acceptance of the use of 'urf 'amalī for takhṣīṣ. It has been observed that among the Mālikī scholars Qarāfī, and among the Ḥanafī scholars Babertī, they were in an opposite discourse. According to both scholars, Ḥanafīs and Mālikīs do not accept 'urf 'amalī for takhṣīṣ contrary to the famous discourse. For this reason, we come to understand that there is a break between the opinions of the later Ḥanafī scholars and those mentioned in the works of the modern period bear some contradiction, and that they thus require critical examination. The purpose of this article is to examine when and how the break in the understanding of 'urf 'amalī and its use for takhṣīṣ emerged. Thus, this article seeks to first debunk the widely accepted assertion that both the Ḥanafī’s and Mālikī’s have traditionally accepted the use of 'urf 'amalī for takhṣīṣ, and second, analyzes in detail the position of 'urf 'amalī in relation to naṣṣ.
Keywords: Islamic law, nass, takhṣīṣ, 'urf 'amalī.

Keywords

islamic law, takhsis, urf amalî, Practical Custom, nass, metaphor

References

• Akhisârî, Hasan b. Turhan b. Davud Hasan Kâfi. Şerhu semti’l-vusûl ila ilmi'l-usûl. thk. Muhâmmed Mustafa Muhâmmed Ramazan. Riyad; Kahire: Dâru’l-İbni’l-Cevzi, 1431.
• Âmidî, Ebü'l-Hasan Seyfeddin Ali b. Muhâmmed b. Salim. el-İhkâm fi usûli’l-ahkâm. thk Abdurrezzak Afifî. Beyrut: el-Mektebu’l-İslâmiyye, 1986.
• Arûsî, Muhammed Abdülkadir. “Tahsîsu’l-umûm bi’l-urf ve’l-âde”. Mecelletü Câmiati’l-Ümmi’l-Kurâ 18/39, 2006.
• Ata Musa, Ahmed. Tahsîsu’l-umûm bi’l-urf. Gazze: Gazze İslâm Üniversitesi, Doktora Tezi, 2007.
• Bâbertî, Ekmeleddin Muhâmmed b. Muhâmmed b. Mahmûd b. Ahmed. er-Rudûd ve’n-nukûd şerhu Muhtasari İbni’l-Hâcib. thk. Terhib b. Rebian ed-Devseri. 2 Cilt. Riyad: Mektebetü’r-Rüşd, 2005.
• Bâcî, Ebü'l-Velîd Süleyman b. Halef b. Sa'd et-Tücîbi. İhkâmü'l-fusûl fî ahkâmi'l-usûl. thk. Abdülmecîd Türkî. Beyrut: Dârü'l-Garbi'l-İslâmî, 1986.
• Bağdadî, Ebû Bekr Ahmed b. Ali b. Sabit el-Hatîb. Kitâbü’l-Fakih ve'l-mütefakkih. thk. Ebû Abdurrahman Âdil b. Yûsuf el-Azzâzî. Riyad: Dâru İbni'l-Cevzi, 1996.
• Basrî, Muhâmmed b. Ali Ebü'l-Hüseyin. el-Mu'temed fî usûli'l-fıkh. thk. Muhâmmed Hamidullah, 1. Cilt. Şam: Institut Français de Damas, 1964.
• Beyzâvî, Ebû Saîd Nasırüddin Abdullah b. Ömer b. Muhâmmed. Minhâcü’l-vüsûl ilâ ilmi’l-usûl. thk. Muhâmmed Muhyiddin Abdülhamid. Kahire: Matbaatü's-Saâde, 1951.
• Bihârî, Muhibbullāh b. Abdişşekûr. Müsellemü’s-sübût. Mısır: ty.
• Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukukı İslâmiyye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu. İstanbul: Bilmen Yayınevi, ty.
• Buharî, Alaüddin Abdülazîz b. Ahmed b. Muhâmmed. Keşfü’l esrâr an usûli Fahri’l-İslâm el-Pezdevî. Beyrut: Dârü'l-Kütübi'l-İlmiyye, 1997.
• Cessâs, Ebû Bekr Ahmed b. Alî Râzî. Ahkâmu’l-Kur’ân. thk. Casim en-Neşmî. Kuveyt: Vizâretu’l-evkâf ve şuûni’l-İslâmiyye devletu Kuveyt, 1994.
• Cürcanî, Ebü'l-Hasen Ali b. Muhâmmed b. Ali Seyyid Şerîf Hanefî. et-Ta’rifât. thk. Muhâmmed Sıddık Minşâvî. Kahire: Dâru’l-Fadîle, 2011.
• Cüveynî, İmâmu’l-Haremeyn Abdulmelik b. Abdillah. el-Burhân fî usûl’l-fıkh. thk. Abdulazim ed-Dîb. Kahire: Dâru’l-Ensar, 1980.
• Debûsî, Ebû Zeyd Abdullah (Ubeydullah) b. Muhâmmed b. Ömer b. Îsâ. Takvîmü’l-edille fî usûli’l-fıkh. thk. Halil el-Meys. Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2001.
• Dönmez, İbrahim Kafi. Fıkıh Usulü İncelemeleri. İstanbul: İSAM Yayınları, 2014.
• Ebû Sünne, Ahmed Fehmî. el-Urf vel-’âde fî re’yi’l-fukahâ. y.y.: el-Matbaatü'l-Ezheriyye, 1947.
• Gazzâlî, Ebû Hâmid Huccetülislâm Muhâmmed b. Muhâmmed. el-Müstesfâ min ilmi'l-usûl. thk. Hamza b. Züheyr Hafız. Cidde: eş-Şeriketü’l-Medîneti’l-Münevvere li’t-Tıbâa ve’n-Neşr, t.y.
• Gazzâlî, Ebû Hâmid Huccetülislâm Muhâmmed b. Muhâmmed. el-Vasît fi'l-mezheb. thk. Muhâmmed Muhâmmed Tamir. 7 Cilt. Kahire: Dârü's-Selam, 1997.
• Habbâzî, Ebû Muhâmmed Ömer b. Muhâmmed. el-Muğnî fî usûli’l-fıkh. thk. Muhâmmed Mazhar Beka. Mekke: el-Mektebetü’l-Mekkiyye, 1982.
• İbn Âbidîn, Muhâmmed Emin b. Ömer b. Abdülazîz ed-Dımaşkî. “Neşru’l-arf”. Mecmûatu resâili İbn Âbidîn. y.y.: Dâru İhyâi't-Türâsi'l-Arabî, t.y.
• İbn Emîru’l Hâc, Ebû Abdullah Şemseddin Muhâmmed b. Muhâmmed. et-Takrîr ve't-tahbir. tsh. Abdullah Mahmud. Beyrut: Dârü'l-Kütübi'l-İlmiyye, 1999.
• İbn Receb, Ebü'l-Ferec Zeynüddin Abdurrahman b. Ahmed. el-Kavaid fi'l-fıkhi'l-İslâmî. Dâru’l-fikr, t.y.
• İbn Teymiyye, Ebü'l-Berekât Mecdüddin Abdüsselâm b. Abdullah. el-Müsevvede fî usûli'l-fıkh. thk. Muhâmmed Muhyiddin Abdülhamid. Kahire: Matbaatü'l-Medenî, 1964.
• İbnü’l-Hümâm, Kemâleddin Muhâmmed b. Abdülvahid b. Abdülhamî. et-Tahrîr fî usûli'l-fıkh. Kahire: Mustafa el-Bâbî el-Halebî, 1932.
• İbnü’s-Sââtî, Muzafferiddîn Ebü’l-Abbâs Muzafferüddîn Ahmed b. Alî b. Tağlib el-Ba‘lebekkî el-Bağdâdî. Bedîu’n-Nizâm, thk. Sad b. Ğureyr b. Mehdî. Mekke: Ümmü’l-Kura Üniversitesi, Doktora Tezi, 1985.
• İzmirli, İsmail Hakkı. “Örfün İslâm Hukukunda Yeri”. sadeleştiren: Osman Şahin, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi 5 (2005).
• Karâfî, Ebü’l-Abbâs Şehâbeddin Ahmed b. İdris b. Abdürrahim. Nefâisu’l-usûl fî şerhi’l-Mahsûl. thk. âdil Ahmed Abdülmevcûd, Ali Muhâmmed Muavvaz. 5 Cilt. Mekke: Mektebetü Nizâr Mustafa el-Bâz, 1997.
• Kıyıcı, Selahattin. İslâm Hukukunda Örf ve Âdet. ed. İsmet Uçma. İstanbul: İşaret Yayınları, 1990.
• Koca, Ferhat. İslâm Hukuk Metodolojisinde Tahsîs: (Daraltıcı Yorum). İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Araştırmaları Merkezi (İSAM), 1996.
• Leknevî, Abdülali Muhâmmed b. Nizameddin Muhâmmed Sehalevi el-Ensârî. Fevâtihü’r-rahamût bi-şerhi Müsellemi’s-sübût. tsh. Abdullah Mahmûd Muhâmmed Ömer. Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2002.
• Mergînânî, Ebû’l-Hasen Burhânüddîn Ali b. Ebî Bekr. el-Hidâye şerhu Bidâyeti’l-mübtedî. thk. Muhâmmed Adnan Derviş. Beyrut: Dâru’l-Erkam, t.y.
• Râzî, Ebû Abdullah Fahreddin Muhâmmed b. Ömer. el-Mahsûl fî ilmi usûli'l-fıkh. thk. Tâhâ Câbir [Feyyaâ] el-Alvânî. Beyrut: Müessesetü'r-Risâle, 1992.
• Sem’ânî, Ebü’l-Muzaffer Mansûr b. Muhâmmed b. Abdilcebbâr et-Temîmî Mervezî. Kavâtıü’l-edille fi'l-usûl. thk. Muhâmmed Hasan Heytû, Beyrut: ty.
• Serahsî, Ebû Bekr Şemsüleimme Muhâmmed b. Ahmed b. Sehl. Usûlü's-Serahsî, thk. Ebü'l-Vefâ el-Efgânî. Kahire: Dârü'l-Kitâbi'l-Arabi, 1954.
• Shabana, Ayman. Custom in Islamic Law and Legal Theory: The Development of the Concepts of ʿUrf and ʿÂdah in the Islamic Legal Tradition. New York: Palgrave Macmillan, 2010.
• Siğnâkî, Hüsâmeddin Hüseyin b. Ali b. Haccâc. el-Kâfî Şerhu’l-Pezdevî. thk. Fahreddin Seyyid Muhâmmed Kanet. Riyad: Mektebetü’r-Rüşd, 2001.
• Şâfiî, Ebû Abdullah Muhâmmed b. İdrîs b. Abbas. Kitâbü’l-Ümm. thk. Rıfat Fevzi Abdulmuttalib. y.y.: Dâru’l-Vefâ, 2001.
• Şener, Mehmet. İslâm Hukukunda Örf. İzmir: Öğrenci Basımevi, 1987.
• Şenocak, İhsan. İslâm Hukukunda Örfün Hükümlere Etkisi. Samsun: 19 Mayıs Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, 2011.
• Şîrâzî, Ebû İshâk İbrâhîm b. Ali b. Yûsuf. Şerhu’l-Luma‘. thk. Abdülmecîd Türkî. 2 Cilt. Beyrut: Dârü'l-Garbi'l-İslâmî, 1988.
• Teftâzânî, Sa'deddin Mes’ûd b. Ömer b. Abdullah. et-Telvîh ilâ keşfi hakâiki’t-Tenkîh. thk. Muhâmmed Adnan Derviş. 2 Cilt. Beyrut: Dârü’l-Erkam b. Ebî’l-Erkam, 1998.
• Ulvânî, Rukıyye Tâhâ Câbir. Eseru’l-urf fi fehmi’n-nusûs. Şam: Dâru’l-Fikr, 2003.
• Üsmendî, Ebü’l-Feth Alâüddîn Muhâmmed b. Abdilhamîd b. Hüseyn. Bezlü’n-nazar fi’l-usûl. thk. Muhâmmed Zekî Abdülber. Kahire: Mektebetu Dârü’t-Türas, 1992.
• Zebîdî, Ebü'l-Feyz Murtaza Muhâmmed b. Muhâmmed. Tâcü'l-arûs min cevâhiri'l-Kâmûs. thk. Mustafa Hicazî. Kuveyt: Vizaretü'l-İ’lam, 1973-1978.
• Zerkeşî, Ebû Abdullah Bedreddin Muhâmmed b. Bahadır b. Abdullah. Bahrü’l-muhît fî usûli'l-fıkh. göz. geç. Ömer Süleyman Eşkar. haz. Abdülkadir Abdullah Ani. Kuveyt: Vizâretü'l-Evkâf ve'ş-Şuâni’l-İslâmiyye, 1992.