“Kanun Boşluğu” Kavramının İslam Hukuku Açısından İncelenmesi

Yıl 2023, Cilt: 9 Sayı: 2, 741 - 757, 20.07.2023

Hüseyin Okur

https://doi.org/10.5281/zenodo.8111627

Öz

Hukuk, insanlar arasındaki ilişkileri düzenler, değerlerini yansıtır. Hukuk, toplum halinde yaşayan kişilerin varlıklarını sürdürebilmeleri için barış ortamını sağlar, topluma dirlik ve düzen getirir. Hukuk, adaleti gerçekleştirmeyi amaçlayan bir düzendir. Hâkimin rolü, hukukun toplumdaki amacına ulaşmasına yardımcı olmaktır. Hukuk, toplum için önemlidir çünkü insanlar için bir davranış normu olarak hizmet eder. Toplum, kanunu yaşayan bir organizmadır; sürekli değişen olgusal ve sosyal bir gerçeklikle vardır ve bu gerçekliğe dayanır. Kanunlar toplumlarla var olur; toplumun olmadığı yerde hukuk da yoktur. Yasalarda bazen boşluklar oluşabilir. Bunun pek çok sebebi vardır ancak en önemli etken sosyal değişimdir. Kimi zaman toplum hukukun değişmesinde etkin rol oynarken kimi zaman da hukuk, toplum üzerinde doğrudan bir etki yaparak toplumsal değişime neden olur. Hukuk kurallarının varlığını sürdürebilmesi ve toplumu oluşturan kişilerin gereksinimlerini karşılayabilmesi için değişen koşullara ayak uydurması gerekir. Diğer bir ifadeyle hukuk kuralları, toplumsal değerlerdeki değişiklikleri ve yeni oluşumlara kendisini uyduracak önlemler almak zorundadır. Aksi takdirde yasal boşlukların ortaya çıkması kaçınılmaz olur. Bunun gibi, yasa koyucunun hatası, dikkatsizliği, özensizliği veya gecikmesi nedeniyle de kanunlarda boşluklar meydana gelebilmektedir. Yasal boşluk kavramı pozitif hukukta sıklıkla dile getirilen bir kavramdır. Zira kanunlar belli bir zaman diliminde aktif rol oynayıp toplumsal hayatı yönlendirirken bir müddet sonra etki gücünü yitirebilir. Bunun en önemli sebebi pozitif hukukun, yönetmelikler, kararnameler ve tüzükler gibi yazılı hukuk tekniğine dayanmasıdır. Hukukçular genellikle koydukları kanunlarla gelecekte ortaya çıkacak olayların tümünü kapsamasını hedeflerler. Ancak bu hedefe hemen hemen hiçbir zaman tam olarak ulaşamazlar. İslam hukuku ise daha çok içtihat hukukuna dayanmaktadır. İslam hukukun öz itibariyle vahye dayalı olması ve içtihat hukukunun yapısı gereği bilinçsiz yasa boşlukların oluştuğu pek gözlenmez. Ancak buna rağmen yine de içtihadın yapılmadığı veya henüz gerçekleşmediği durumlarda bilinçli yasal boşluklardan söz etmek mümkündür. İslam hukuk düşüncesinde hukuk boşluğu kavramına bir giriş mahiyetinde olan bu çalışmada, İslam hukukunda hukuk boşluğu olup olmadığı, varsa hangi türde olduğu, pozitif hukuktaki kanun boşluğu ile mukayese edilerek incelenecektir.

Anahtar Kelimeler

İslam Hukuku, Pozitif Hukuk, Kanun, Hukuk Boşluğu, Yasa Boşluğu, İçtihat

Analysing The Concept of “Law Gap” From The Perspective of Islamic Law

Öz

The law decrees the relations between people and reflects their values. Law provides an environment of peace for people living in a state of society to maintain their existence and brings vitality and order to society. Law is an order that aims to realize justice. The role of the judge is to help the law achieve its purpose in society. The law is essential for society because it serves as a norm of behavior for people. Society is an organism that lives the law; it exists with a constantly changing factual and social reality and is based on this reality. Sometimes there may be gaps in the laws. There are many reasons for this, but the most important factor is social change. Sometimes society plays an active role in changing the law, and sometimes the law causes social change by directly impacting society. For the rules of law to survive and meet the needs of the people who make up society, they must keep pace with changing conditions. In other words, legal rules should adapt to changes in social values and new formations. Otherwise, the emergence of legal gaps will be inevitable. Similarly, law gaps may arise due to the legislator's error, carelessness, sloppiness, or delay. The concept of the legal gap is a concept frequently expressed in positive law. Because while laws play an influential role in a certain period and direct social life, they may lose their effectiveness after a while. The most important reason is that positive law is based on written legal techniques (code civil) such as legislation, decrees, and by-laws. Jurists usually aim to cover all future events with their laws. However, they seldom fully achieve this goal. Islamic law, on the other hand, is mainly based on jurisprudence. Since Islamic law is essentially based on revelation and the structure of ijtihad law (case law), unconscious legal gaps are rarely seen. However, it is still possible to talk about conscious legal gaps in cases where ijtihad has not been carried out or has not yet been realized. This study, which introduces the legal gap in Islamic legal thought, examines whether there is a legal gap in Islamic law, and if so, what kind of legal gap it is, by comparing it with the legal gap in positive law.

Anahtar Kelimeler

Islamic Law, Positive Law, Law, Legal Gap, Law Gap, Ijtihad.

Kaynakça

• Abū Dāwūd, Suleimān b. al-Ash'as b. Ishāq al-Sijistānī al-Azdī. al-Sunan. Beirut: Dāru al-Kitāb al-Arabī, ts.
• Adal, Erhan. Hukukun Temel İlkeleri. İstanbul: Legal Yayıncılık, 2012.
• Akıntürk, Turgut. Medeni Hukuk. İstanbul: Beta Yayıncılık, 2015).
• Aktaş, Sururi. “Pozitif Hukukta Boşluk Kavramı”. EÜHFD 0/14 (2010), 1-28.
• Āmidī, Abū al-Hasan Sayf al-Dīn. al-Ihkām fī usūli al-akhkām. ed. Abdurrezzāq Afīfī. Beirut: al-Mektebet al-Islamī, ts.
• Aybay, Aydın - Aybay Rona. Hukuka Giriş. İstanbul: Aybay Yayınları, 2000.
• Bayhaqakī, Abū Bakr Ahmad b. al-Husayn b. ‘Alī. al-Sunan al-kubrā. ed. Abdullah b. 'Abd al-Muhsin al-Turkī. Cairo: Dar al-Bukhus wa’d-Dirasati al-Islamiyya, 2011.
• Bilge, Necip. Hukuk Başlangıcı-Hukukun Temel Kavram ve Kurumları. Ankara: Turhan Kitabevi, 2007.
• Bilgili, Fatih - Demirkapı, Ertan. Hukukun Temel Kavramları. Bursa: Dora Yayıncılık, 2012.
• Dārakutnī, Abū al-Hasan ‘Alī b. 'Umar b. Aḥmad. al-Sunan. Beirut: Dāru al-Marifa, 1966.
• Dinçkol, Abdullah. Hukuka Giriş. İstanbul: Der Yayınları, 2007).
• Dural, Mustafa – Sarı, Suat. Türk Özel Hukuku. İstanbul: Filiz Kitabevi, 2004.
• Ghazālī, Abu Hāmid Muhammad b. Muhammad b. Muhammad b. Muhammad b. Ahmad. el-Müstaṣfâ fî ʿilmi’l-uṣûl. ed. Muhammad Abdussalam Abdussafati. Beirut: Dâru al-Kütübi al-Ilmiyya, 1993.
• Gül, Şirin. “Toplumsal Değişim ve İslam Hukuku”. Yakın Doğu Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 5/1 (2019), 19-52.
• Ibn Ashur, Muhammad al-Tāhir b. Muhammad b. Muhammad al-Tāhir al-Tūnusī. al-Tahrīr wa't-tanwīr. Beirut: Messesat al-Tārīhi al-Arabī, 2000.
• Ibn Ḥazm, Abū Muḥammad ʻAlī ibn Aḥmad. Mulakhkhaṣ Ibṭāl al-qiyās wa-al-raʼy wāl istḥsān wa-al-taqlīd. ed. Saʻīd al-Afghānī. Dimashq: Maṭbaʻat Jāmiʻat Dimashq, 1960.
• İmre, Zahit. Medeni Hukuka Giriş. İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1980.
• Jassās, Abū Bakr Ahmad b. 'Alī al-Rāzī. al-Fusūl fi al-usūl. ed. Ujayl Jāsim al-Nashamī. Kuwait: Vizāret al-Awqāf, 1985.
• Kahraman, Abdullah- ez-Zerka, Mostafa Ahmad. Hadislerin anlaşılmasında Aklın ve Fıkhın Rolü. İstanbul: Rağbet Yayınları, 2017.
• Kavak, Yalçın. Medeni Hukukun Hakim Tarafından Uygulanması. İstanbul: Legal Yayıncılık, 2019).
• Kırca, Çiğdem. “Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduktion)”. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 50 (2001), 91-119. https://doi.org/10.1501/Hukfak_0000000608
• Köprülü, Bülent. Medeni Hukuk. İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi yayınları, 1979.
• Meier-Hayoz, Arthur. Berbe Kommentar. Germany: Verlag stampfli&Cie, 1968.
• Nal, Sabahattin. Hukukun Temel Kavramları. İstanbul: AUZEF Yayınları, 2010.
• Oğuzman, Kemal – Barlas, Nami. Medeni Hukuk/Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2012).
• Önder, Muharrem. İslam Fıkıh Usulünde Sükutun Delaleti. İstanbul: Mana Yayınları, 2013.
• Özen, Şükrü. “İstislah”. Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi. 23/383-388. (İstanbul: TDV Yayınları, 2001.
• Peter, Gauch. Vertragsrecht / Nichts. Swiss: Stampli Verlag AG, 2021.
• Tabarānī, Abū al-Qāṣim Musnid al-Dunya Suleimān b. Ahmad b. Ayyūb. al-Mu'jam al-kabīr. ed. Hamdi b. ‘Abd al-Majid al-Salafi. Mosul: Maktabah al-Ulûm wa al-Hikam, 1983.
• Tirmidhī, Abū ʿĪsā Muhammad b. ʿĪsā b. Sawra (Yazīd). al-Jāmiʿ al-ṣaḥīḥ. ed. Aḥmad Muhammad Shāqir.Beirut: Dā Ihyāʾi al-Turāsi al-ʿArabī, ts.