ORGAN VE DOKU NAKLİ KANUNU ÖZELİNDE KORNEA KAVRAMI ÜZERİNDEN "CESET ÜZERİNDE DEĞİŞİKLİK YAPMAYAN DOKU" İBARESİNE HUKUKSAL VE TIBBİ YAKLAŞIM

Yıl 2021, , 329 - 345, 30.06.2021

Ertunç Mega , Özlem Yenerer Çakmut

https://doi.org/10.21492/inuhfd.879523

Öz

Organ nakli sosyal, hukukî, ve etik tartışmalar yaratan bir konudur. Yelpazenin bir tarafında alıcının sağlık hakkı veya üstün amaç, diğer tarafında ise vericinin sağlık ve kişilik hakları bulunmaktadır. Organ nakli meselesi etik, tıp ve hukuk disiplinlerini birleştiren ve bu çerçevede bağışçıların ve alıcıların, tedaviye yönelik hedefler ve kanıta dayalı tıbbî sonuçlar dışında, kişilik haklarını da içeren bir konudur. Vericinin canlı ya da ölü olması durumundan bağımsız olarak organ ya da doku nakli yapılabilmesi hususunda başlıca üç model mevcuttur. Bunlar rıza, itiraz ve zaruret modelleri olarak tanımlanabilir. Türkiye’de organ ve doku nakline yönelik benimsenen model rıza modelidir. Modelin kanuni dayanağı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’dur. Kanun’un, “aksine bir vasiyet ibraz edilmedikçe yoksa, kornea gibi ceset üzerinde değişiklik yapmayan dokular alınabilir.” şeklinde düzenlenen 14’üncü maddesinin ikinci fıkrası, açık olarak, bir dokuyu ayrık tutmaktadır. Bu ayrıklık sadece bir dokuyu işaret etmekle kalmayıp gibi benzerlik edatıyla da genişletilmiş durumdadır. Bu genişlik doku vasfıyla sınırlandırıldığında kadavradan bir organın alınabilmesi ve nakil amacıyla kullanılabilmesi, ceset üzerinde değişiklik yapmasa dâhi olanaklı değildir. Bu genişlik ceset üzerinde değişiklik yapmayan biyolojik yapılar açısından sınırlandırılır ise doğal açıklıklardan girilerek alınabilen tüm doku ve organlar itiraz modeli temelinde nakil amacıyla kullanılabilir hâle gelecektir. Türkiye’de, bildiğimiz kadarıyla, ceset üzerinde değişiklik yapmamak ifadesinin tanımına dair bir çalışma bulunmamaktadır. Bu makalede, Kanun ve Kanun’daki ibarenin genişletici yorum ile yorumlanması ve sadece kornea özelinde konunun ele alınmasının kanunun sevk sebebi ve normun amacı ile uyumlu olmadığı ve işlevsiz kaldığı hususları ile “cesette değişiklik yapmamak” ifadesinin somutlaştırılması ve düzenlemedeki soyutluğun ortaya çıkardığı sorunların tartışılması amaçlanmıştır.

Anahtar Kelimeler

Kornea, Varsayılan Rıza, Hukukî Yorum, Doku Nakli

Teşekkür

Yapılan toplantılardaki görüşleri ile çalışmamıza ışık tutan Prof. Dr. Fulya İlçin GÖNENÇ, Prof. Dr. Pınar ATA, Doç. Dr. Gürkan SERT'ten oluşan "Tıp ve Hukuk Bilimi Kavram ve Konularına Ortak Akılla Bakış ve Anlamlandırma Grubu" hocalarımıza ve İngilizce düzenlemedeki katkılarından dolayı Sedat Balkan MEGA'ya teşekkür ederiz.

A MEDICAL AND LEGAL APPROACH TO THE PHRASE "TISSUE WHOSE REMOVAL DOES NOT ALTER THE APPEARANCE OF THE BODY" OVER THE CONCEPT OF THE CORNEA, SPECIFICALLY PERTAINING TO THE LAW ON TRANSPLANTATION OF ORGANS AND TISSUES

Öz

Organ transplantation is a socially, legally, and ethically controversial subject. On the one hand lies the recipients’ right to health and the superior purpose, and the donors’ personality and health rights on the other. Organ transplantation intertwines ethics, medicine, and law; involving not only therapeutic objectives and evidence-based medical result expectations of donors and recipients but also their personality rights. Regardless of whether the donor is alive or not, there are three main models for organ procurement, namely explicit consent, presumed consent, and conscription models. In Turkey, the explicit consent model is used. The legal basis of the model is the Act on the Harvesting, Storage, Grafting, and Transplantation of Organs and Tissue. According to the Act, "Unless a testament with a contrary intention is presented, tissues such as cornea that do not cause any alteration to the appearance of the body when removed can be harvested." Clearly, the second paragraph of Article 14 refers to a distinct tissue but also indicates an expansion through the usage of a preposition that expresses similarity. If this expansion is not kept limited to tissues, it becomes possible to use all biological structures that can be harvested through natural body openings for transplantation based on the presumed consent model. Presently, there is no published study that we know of regarding the definition of the phrase “not altering the appearance of the body.” The goal of the article is to discuss the issues that arise from the ambiguity in the Act and to extend the interpretation of the Act by concretizing the phrase “not altering the appearance of the body” along with the cases where the handling of the issue, namely, keeping it specific to the cornea, is rendered functionless, and incompatible with the enactment purpose of the Act and the relevant legal norm.

Anahtar Kelimeler

Cornea, Tissue Transplantation, Opt-out Consent, Judicial Interpretation

Kaynakça

• AKINCI, Şahin: “Türk Özel Hukuku’nda Cesetten Yapılan Organ Nakilleri ve Bu Konuda Gerçekleştirilmesi Düşünülen Yeni Düzenlemeler”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Halil CİN'e Selçuk Üniversitesinde 10. Hizmet Yılı Armağanı, 1995, s.427-448.
• ALKHAWARI, S. Fawzi/STIMSON, V. Gerry/WARRENS, N. Anthony: “Attitudes Toward Transplantation in UK Muslim Indo-Asians in West London”, American Journal of Transplantation, 5(6), 2005, s.1326-1331.
• ALPARSLAN, Nilüfer: “Kornea Nakli”, Klinik Gelişim, 25, 2012, s.35-39.
• ANARA, R. Alex/MURPHY, G. Paul/O’CALLAGHAN, Gerry: “Donation After Circulatory Death”, British Journal of Anaesthesia, 108(1), 2012, s.108–121.
• ARTUK, Mehmet Emin/GÖKCEN, Ahmet/YENİDÜNYA, A. Caner: TCK Şerhi, Özel Hükümler, 3. Cilt, Madde 76-131, Turhan Kitabevi, Ankara, 2009.
• ATAAY, Aytekin: "Vücud (Beden) Üzerindeki Hak", Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, 20, 1996, s.25-28.
• ATASOY, Kemal: “Kişilik Hakkı Kapsamında Sosyal Medyada Kişisel Verilerin Korunması Ve Veri Sahibinin Rızası”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 22(3), 2016, s.269-301.
• AYVERDİ, İlhan: Misalli Büyük Türkçe Sözlük, 1. Cilt, Kubbealtı, İstanbul, 2005.
• CAN, Fatma: “Organ Bağışında Aile Onayı Üzerine Bir Gözden Geçirme”, Nesne Psikoloji Dergisi, 5(9), 2017, s.131-149.
• CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide/ÇAKMUT, Özlem: Kişilere Karşı İşlenen Suçlar Cilt: 1, 4.B, Beta Yayınları, İstanbul, 2017.
• CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide/ÇAKMUT, Özlem: Türk Ceza Hukukuna Giriş, 11. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2020.
• CRAWFORD, Z Alexandra/PATEL, V. Dipika/MCGHEE, N. J. Charles: “A Brief History of Corneal Transplantation: From Ancient to Modern”, Oman Journal of Ophthalmology, 6(3), Supplement 2013, s.12-17.
• DEMİRSOY, Nilüfer/YILMAZ, Aysun: “Kornea Transplantasyonunun Tıp, Etik ve Hukuk Açısından Önemi”, Turkiye Klinikleri Journal of Ophthalmology, 21(3), 2012, s.171-183.
• DOMINQUEZ, Javier/ROJAS, José Luis: Presumed Consent Legislation Failed to Improve Organ Donation in Chile. Transplantation Proceedings, 45(4), 2013, 1316-1317.
• GETTMAN, T. Matthew/LOTAN, Yair/NAPPER, A. Aherly/CADEDDU, A. Jeffrey: “Transvaginal Laparoscopic Nephrectomy: Development and Feasibility in the Porcine Model”, Urology, 59(3), 2002, s.446–450.
• GEZDER, Ümit: “Ölüm Sonrası Hatırayı Koruma Doktrini ve Ölüm Sonrası Kişiliğin Korunması Teorisi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, LXV(1), s.207-222.
• GÖZLER, Kemal: Anayasa Hukukunun Genel Esasları: Ders Kitabı, Güncellenmiş 3. Baskı, Ekin Yayınevi, Bursa, 2019.
• GÜNGÖR, Erol; Ahlak Psikolojisi ve Sosyal Ahlak, Ötüken Yayınları, İstanbul, 2008.
• GÜRKAN, Ülker: “Montesquieu ve Kanunların Ruhu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 40(1), 1988, s.9-31.
• GURLULER, Ercument/BERBER, İbrahim/CAKIR, Ülkem/GURKAN, Alihan: “Transvaginal Route for Kidney Extraction in Laparoscopic Donor Nephrectomy”, Journal of The Society of Laparoendoscopic Surgeons, 18(3), 2014, https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4236079/pdf/e2014.00156.pdf, (Erişim Tarihi: 07.01.2021).
• İLKILIÇ, İlhan: “Etik Yaklaşımlar Bağlamında Beyin Ölümü”, içinde Görgülü, Ülfet/Kılıç, Halil (ed.), Hayatın Başlangıcı ve Sonu Fıkhi, Hukuki, Tıbbi Ve Etik Boyutlarıyla, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara, 2019.
• JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Fünfte Auflage, Duncker & Humblot, Berlin, 1996.
• KARAHASAN, Mustafa Reşit: Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Cilt II, Sevinç Matbaası, Ankara, 1981.
• KOMETSI, K.T. Joseph/LOUW, Johann: “Deciding on Cadaveric Organ Donation in Black African Families”, Clinical Transplantation, 13(6), 1999, s.473-478.
• LOTSCHER, Andreas: "Gute Gesetze Sind Transparente Texte"; Türkçe çevirisi: "İyi Kanunlar Şeffaf Metinlerdir", in Kanun Yapma Tekniği Uluslararası Sempozyum, 27-28 Mart 2015, Türkiye Barolar Birliği-Özyeğin Üniversitesi, Ankara 2016, s.98-176.
• MOLZAHN, E. Anita/STARZOMSKI, Rosalie/McDONALD, Michael/O’LOUGHIN, Chloe: “Aboriginal Beliefs About Organ Donation: Some Coast Salish Viewpoints'', Canadian Journal of Nursing Research, 36(4), 2004, s.110-128.
• MONTESQUIEU: The Spirit Of Laws, Cambridge Integral, Chapter 14, What are the Natural Means of Changing the Mores and Manners of a Nation, s.315, https://archive.org/details/MontesquieuTheSpiritOfLawsCambridgeIntegral/page/n5/mode/2up (Erişim Tarihi: 10.02.2021).
• NARMANLIOĞLU, Ünal: “Kanunun Anlam Bakımından Uygulanması”, Prof. Dr. Turhan Tûfan YÜCE’ye Armağan, 2001, s.93-118.
• NEWTON, D. Joshua: “How Does the General Public View Posthumous Organ Donation? A Meta-Synthesis of The Qualitative Literature”, BMC Public Health, 11, 2011, s.791-802.
• ÖNDER, Ayhan: Ceza Hukuku Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, Filiz Kitabevi, Ankara 1994, s.225-231.
• ÖZEL, Çağlar: “Medeni Hukuk Açısından Ölüm Anının Belirlenmesi ve Ceset Üzerindeki Hakka İlişkin Bazı Düşünceler”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 51(1), 2002, s.43-77.
• PARLAR, Şafak: “Organ Bağışı ve Organ Naklinde Ortaya Çıkan Sorunlar”, TBB Dergisi, 83, 2009, s.189-222.
• PARWEZ, Hossain: Presumed Consent and the Implications for Eye Donation. Eye, 2020, s.1, https://doi.org/10.1038/s41433-020-01266-3 (Erişim Tarihi: 23.12.2020).
• ŞENGÜN, Mustafa: "Ahlaki Gelişimin Psiko-Sosyal Dinamikleri", Ondokuz Mayıs Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 23, 2007, s.201-221.
• SEROZAN, Rona: Kişilik Hakkının Korunmasıyla İlgili Bazı Düşünceler”, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, 11(14), 1977, s.93-112.
• SOYASLAN, Doğan: Ceza Hukuku Özel Hükümler, Genişletilmiş 13. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2020.
• SWAIN, Paul: “Nephrectomy and Natural Orifice Translumenal Endoscopic (NOTES): Transvaginal, Transgastric, Transrectal, and Transvesical Approaches”, Journal of Endourology, 22(4), 2008, s.811-818.
• TAUPITZ, Jochen: “Das Recht im Tod: freie Verfügbarkeit der Leiche? : Rechtliche und ehtische Probleme der Nutzung des Körpers Verstorbener”, Humanitas, Dortmund, 1996.
• TEPEHAN, Selma/ELMAS, İmdat: “Türkiye’de Beyin Ölümü Tanısına Güven Sorunu ve Organ Bağışına Yansımaları”, Yoğun Bakım Hemşireliği Dergisi, 18(1), 2014, s.8-14.
• TEZCAN, Durmuş/ERDEM, M. Ruhan/ÖNOK, R. Murat: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 18. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2020.
• ÜNVER, Yener: “Organ Nakli ve Hukuksal Boyutu”, Ceza Hukuku Dergisi, 3(7), 2008, 203-221.
• VAN WIJK, J. Marja/NIJENHUIS, V. Matthijs/DORREPAAL, A. Caroline/BOKHORST, G. Arlinke: “Factors Involved in the Occurrence of Bleeding Complications After Enucleation for Cornea Donation”, Cornea, 28(9), 2009, s.1014-1018.
• YAZICI, Mehmet: “İslam Hukuku Açısından Beyin Ölümü”, içinde Görgülü, Ülfet/Kılıç, Halil (ed.), Hayatın Başlangıcı ve Sonu Fıkhi, Hukuki, Tıbbi Ve Etik Boyutlarıyla, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2019, s.171-180.
• YENERER ÇAKMUT, Özlem: Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul, 2003.
• YENİDÜNYA, Ahmet Caner/ALŞAHİN, Mehmet Emin: “Bireyin Şerefine Karşı Suçlar”, TBB Dergisi, 68, 2007, s.43-93.