The Question of Applicability of the Joint Custody In Turkish Law In Case of Divorce

Yıl 2018, Sayı: 35, 175 - 210, 01.07.2018

Ünsal Dönmez , Taylan Barın

Öz

The question of the joint custody has long been discussed in doctrine and practice in Turkish Family Law in the context of divorce. The issue has become a highly controversial topic with the adoption of Protocol No. 7 to the European Convention on Human Rights at March 10, 2016 and law no. 6684. Hence, with the Article 5th of the Protocol, spouses are equally recognized in terms of rights and responsibilities with private law in relation to themselves and their children, even if the marriage is terminated. In this study, with the entering into force of the Protocol No. 7, the effect of the treaty on domestic law and whether the joint custody in Turkish law enforceable or not are discussed.

Anahtar Kelimeler

Joint Custody, ECHR Protocol No. 7, Divorcement, International Treaties, International Treaties Concerning Fundamental Rights and Freedoms

Boşanma Sonucunda Birlikte Velayetin Türk Hukukunda Uygulanabilirliği Sorunu

Öz

Türk Aile Hukukunda uzun zamandır doktrin ve uygulama da tartışma konusu olan boşanmada birlikte velayet meselesi, özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 Numaralı Protokol’ün 10 Mart 2016 tarih ve 6684 sayılı kanunla onaylamasıyla birlikte daha da tartışılır bir hâl almıştır. Nitekim Protokol’ün 5. Maddesi ile eşler evliliğin bitmesi halinde dahi kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşit kabul edilmiştir. Bu çalışmada, söz konusu uluslararası anlaşmanın yürürlüğe girmesiyle birlikte, bu durumun iç hukuka etkisi araştırılarak Türk hukukunda ortak velayetin artık mümkün olup olmadığı sorusuna bir yanıt bulunmaya çalışılacaktır.

Anahtar Kelimeler

Birlikte Velayet, AİHS 7. Ek Protokol, Boşanma, Uluslararası Andlaşmalar, Temel Hak ve Hürriyetlere İlişkin Milletlerarası Andlaşmalar

Kaynakça

• AFFOLTER-FRİNGELİ, Kurt/VOGEL, Urs; Berner Kommentar: Die elterliche Sorge / der Kindesschutz, Art. 296-317 ZGB - Das Kindesvermögen, Art. 318-327 ZGB - Minderjährige unter Vormundschaft, Art. 327a-327c ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Bern 2016.
• AKILLIOĞLU, Tekin; “Milletlerarası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi, 1991, Cilt I, Sayı 2–3.
• AKINTÜRK, Turgut/ATEŞ, Derya; Türk Medeni Hukuku: Aile Hukuku, 19. Baskı, İstanbul 2016, Cilt 1/2,.
• AKYÜZ, Emine; Medeni Kanuna Göre Müşterek Hayatın Tatili, Ayrılık ve Boşanmada Çocuğun Korunması, Ankara 1983a.
• AKYÜZ, Emine; “Medeni Kanuna Göre Çocuğun Ana-Babasına Karşı Korunması”, Aile ve Toplum Dergisi, 1991b, Cilt 1, Sayı 2, s. 31–48.
• AKYÜZ, Emine; Çocuk Hukuku: Çocukların Hakları ve Korunması, 4. Baskı, Ankara 2015c.
• APAYDIN ÖCAL, Bahar; “İsviçre Medeni Kanunun Velayete İlişkin Hükümlerinde Değişiklik Ypaılması ve Ortak Velayetin Kural Olarak Benimsenmesi”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt 11, Sayı 145–146, s. 631–658.
• APAYDIN, Yunus; “Velayet”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi,.
• ARAL, Vecdi; Kelsen’in Saf Hukuk Teorisinin Metodu ve Değeri, İstanbul 1978.
• ARSEL, Sadri Maksut; Türk Tarihi ve Hukuk, İstanbul 1947.
• ATAR, Yavuz; Türk Anayasa Hukuku, 2., Konya.
• AYBAY, Rona; “Uluslararası Anlaşmaların Türk Hukukundaki Yeri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2007, Sayı 70, s. 187–213.
• Bardakoğlu, Ali; “Hidane”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, İstanbul.
• BAŞLAR, Kemal; “Uluslararası Andlaşmaların Onaylanması, Üstünlüğü ve Anayasal Denetimi Üzerine”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni: Prof. Dr. Sevin Toluner’e Armağan, 2004, Cilt 24, Sayı 1–2, s. 279–336.
• BATUM, Süheyl; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul 1993.
• BERKİ, Şakir; Türk Medeni Kanunu’nda Velayetin Çocuğun Şahıs ve Malları Bakımından Şumulü, Ankara 1970.
• BİLİR, Faruk; “Anayasanın 90. maddesinde Yapılan Değişiklik Çerçevesinde Milletlerarası Andlaşmaların İç Hukuktaki Yeri”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2005, Cilt 13, Sayı 1, s. 77–107.
• BİNGÖL, Ediz; “Boşanmış Çiftlerin Ortak Velayet Hakkının Türk ve İsviçre Hukukları Bakımından Karşılaştırılması”, İstanbul Barosu Dergisi, 2014, Cilt 88, Sayı 2, s. 277–312.
• BREITSCHMID, Peter; Handkommentar zum Schweizer Privatrecht Personenund Familienrecht, 3. bs., Zürich, Basel, Genf 2016.
• CİN, Halil/AKAGÜNDÜZ, Ahmet; Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 2011.
• ÇETİNER BAKTIR, Selma; Velayet Hukuku, Ankara 2000.
• DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan/GÜMÜŞ, Mustafa Alper; Türk Özel Hukuku: Aile Hukuku, 11, Baskı bs., İstanbul 2016, Cilt 1/3,.
• EDİS, Seyfullah; Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara 1983.
• ERGÜL, Ozan; “Usulüne Göre Yürürlüğe Konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar Kanun Hükmündedir”, Yıldırım ULER’e Armağan: Editör Muhammed ERDAL, Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 2014, s. 65–87.
• FEYZİOĞLU, Feyzi Necmeddin; Aile Hukuku, İstanbul 1979.
• FREIBURGHAUS, Dieter; Handkommentar zum Schweizer Privatrecht Personen- und Familienrecht, 3. bs., Zürich, Basel, Genf 2016.
• GÖZLER, Kemal; Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa 1999.
• GÜNEŞ CEYLAN, Seldağ; Roma Hukukundan Günümüze Velayet-Vesayet Hukuku, Ankara 2004.
• HATEMİ, Hüseyin/KALKAN OĞUZTÜRK, Burcu; Aile Hukuku, 4. bs., İstanbul 2014.
• HENNEMAN, Heike; Münchener Kommentar zum BGB, 7. bs., München 2017.
• HONSELL, Heinrich; Römisches Recht, 8. Auflage, Berlin, Heidelberg 2015.
• İNAN, Ali Naim; “Çocuğun Korunmasında Medeni Kanunumuzun İlkeleri ve Çocuk Haklarına Dair Sözleşmede Hak Grupları”, Cumhuriyet’in 75. Yıl armağanı, İstanbul 1999, s. 703–720.
• KELEBEK, Mustafa; İslam Hukukunda Velayet, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Cumhuriyet Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Sivas 1996.
• KELSEN, Hans/çev. KNIGHT, Max; Pure Theory of Law, 2. genişletilmiş baskı, New Jersey 2005.
• KIRCA, Çiğdem; “Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulmas Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2001, Cilt 50, Sayı 1, s. 91–119.
• KOÇHİSARLIOĞLU, Cengiz; Boşanmada Birlikte Velâyet ve Yasanın Aşılması, Ankara 2004.
• KÖPRÜLÜ, Bülent/KANETİ, Selim; Aile Hukuku, İstanbul 1985.
• LÜDERİTZ, Alexander; “Elterliche Sorge als privates Recht”, Archiv für die civilistische Praxis, 1978, Cilt 178, s. 263–297.
• MORDASINI-ROHNER, Claudia; Orell Füssli ZGB Kommentar, 3., 2016.
• MUSCHELER, Karlheinz; Familienrecht, 3. Auflage, München 2013.
• ÖZKAN, Işıl; “Uluslararası Hukuk - Ulusal Hukuk İlişkileri”, Journal of Yaşar University, 2013, Cilt 8, Sayı Özel Sayı (Prof. Dr. Aydın Zevkliler Armağanı), s. 2127–2176.
• ÖZMEN, İsmail; Velayet Hakkı Davaları ve Çocuk Mahkemeleri, Ankara. ÖZTAN, Bilge; “Türk Hukukunda Boşanmada Birlikte Velâyet Sorunu”, Prof. Dr. Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara 2006, s. 249–260.
• SERDAR, İlknur; “Birlikte Velâyet”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008, Cilt 10, Sayı 1, s. 155–197.
• SEROZAN, Rona; Çocuk Hukuku, 2. Baskı, İstanbul 2017.
• TEKİNAY, Selahattin Sulhi; Türk Aile Hukuku, İstanbul 1966.
• TRİEPEL, Heinrich/çev. ARSAL, Orhan; “İç Hukukla Arsıulusal Hukuk Arasındaki Münasebetler”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1937, Cilt 3, s. 6–50.
• USTA, Sevgi; Velayet Hukuku, İstanbul 2016.
• ÜNAL, Mehmet; “MEDENÎ KANUNUN KABULÜNDEN ÖNCE TÜRK AİLE HUKUKUNA İLİŞKİN DÜZENLEMELER VE ÖZELLİKLE 1917 TARİHLİ HUKUK-İ AİLE KARARNAMESİ”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1977, Cilt 34, Sayı 1, s. 195–231.
• von THUR, Andreas; Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, Leipzig 1910.
• YILDIZ, Aysu Sena; İslam Hukuku Açısından Nikahta Velayet, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Diyarbakır 2012.
• YÜZBAŞIOĞLU, Necmi; Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul 1993.
• ZEVKLİLER, Aydın; Medeni Hukuk, Ankara 1995.