İslam Hukuku Açısından Yap-İşlet-Devret (YİD) Modeli

Year 2020, Volume: 24 Issue: 3, 1177 - 1198, 15.12.2020

Yunus Araz

https://doi.org/10.18505/cuid.780218

Abstract

Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli özellikle gelişmekte olan ülkelerin altyapı projelerinin finansmanında kullandığı bir finansman modelidir. Ülkelerin, bütçe harici finansman sağlamada en çok başvurulan yöntemlerden biridir. 20. Yüzyıldan itibaren dünyada rağbet gören bu modelin İslam ülkelerinde de uygulamaya başlanması, modelin İslam hukuku açısından incelenmesi ihtiyacı doğurmuştur. Türkiye’de henüz bu konu ile ilgili müstakil bir çalışmaya yapılmamıştır. Arap dünyasında ise bu konuda kayda değer ilk gelişme Albaraka gurubun Kasım 2002 de Mekke’de düzenlediği 23. Dönem toplantısıdır. Daha sonra İslam İşbirliği Teşkilatı’na bağlı olarak faaliyet gösteren İslam Fıkıh Topluluğu YİD modeli özelinde 2009 yılında bir toplantı tertip etmiştir. Bu toplantıda farklı ülkelerden on uzman YİD modeli ile ilgili bildiri sunmuş ve toplantı sonucunda bir sonuç bildirisi ilan edilmiştir. Bu toplantı sonrasında YİD modeli ile ilgili müstakil bazı çalışmalar da yapılmıştır. Fakat bu çalışmaların yeterli seviyeye çıkmadığı hatta genel olarak toplantıda sunulan bildiriler çerçevesinde kaldığı görülmektedir. YİD modeli, bir kamu hizmet veya faaliyetinin sabit bir bedel üzerinden, tüm masrafları özel teşebbüs tarafından karşılanarak yapılması ve belirli bir süre işletilmesi suretiyle yatırılan sermayenin amortisman ve kârının gerçekleştirilmesinden sonra sürenin bitiminde tesisin bedelsiz olarak ilgili kamu kurum ya da kuruluşuna devri şeklinde gerçekleşen bir modeldir. Türkiye’de YİD modeli ilgili çalışmaların daha çok yirminci yüzyılın son çeyreğine denk geldiği görülmektedir. Bu çerçevede YİD modeli ile ilgili Türkiye’de 08.06.1994 tarihinde 3996 sayılı kanun çıkarılmıştır. Günümüzde birçok alanda YİD modeli aktif olarak kullanılmakta ve projeler tamamlanarak hizmet sunumu başlamaktadır. YİD modelinin, birbirini izleyen başlıca üç aşaması bulunmaktadır. Birinci aşamada proje, OGŞ tarafından finansmanı karşılanarak tamamlanmaktadır. İkinci aşamada sözleşme uyarınca bu projenin işletme hakkı, yatırımcıya verilecektir. Üçüncü aşamada ise tesisin mülkiyeti, ilgili kamu kurumuna devrolunacaktır. İslam hukuku açısından YİD modeli ele alınırken öncelikle genel olarak ele alınmış, maslahat ve mefsedet açısından incelenmiştir. YİD modeli hem devlet hem de toplumsal açıdan birçok maslahat ihtiva etmektedir. Bunun yanında bazı dezavantajları da bulunmaktadır. YİD modelinin seçilmesinde birçok sebep ve amaç bulunmaktadır. Bunlardan en önemlisi kamu bütçesine yük getirmeden, projelerin devam etmesi ve ihtiyaç duyulan çalışmaların yapılmasıdır. İslam hukuku kamu menfaatini önceleyen bir yapıya sahiptir. Bu bağlamda devletin yaptığı işlerde kamu menfaatini gözetmesi gerekir. YİD modelinde kamu menfaati varlığı özellikle hastane, yol, köprü, havalimanları vb. alanlarda hayata geçirilen projelerle açık bir şekilde görülmektedir. YİD modelinde uygulanan sözleşmelerle ilgili ise İslam hukukçuları farklı kanaatlere sahiptirler. Bir kısmı bu modeli klasikte var olmayan yeni bir sözleşme olarak kabul ederken bir kısmı ise klasik bir sözleşmeye benzetmektedir. Klasik akde benzetenler icare, cuâle, vakıf, iktâ, şirket (ortaklı) ve istisna akdine benzetmişlerdir. Bazıları ise YİD modelini farklı birkaç akdin birleştiği mürekkeb akit olarak değerlendirmiştir. YİD modelinin klasik fıkıh akitlerinden herhangi birine tamamen benzediğini söylemek zor görülmektedir. Fakat YİD modeli sonuç itibariyle bir sözleşmenin yapılması için bir şirketle anlaşma sayılması sebebiyle istisna akdine benzerliği daha ön plandadır. Fakat YİD modelinin klasik istisna akdi ile tam olarak uyuştuğunu söylemek de mümkün değildir. Nitekim istisna akdinde süre tayini söz konusu değilken YİD modelinde süre tayin edilmektedir. İstisna akdinde malzemenin tamamen sâni’ tarafından karşılanması gerekirken YİD modelinde arazi, yapı inşa hakkı gibi konular işveren tarafından karşılanmaktadır. Bunu yanında klasik istisna akdi YİD modelinde olduğu gibi birçok akit barındırmamakta sipariş verilip, siparişin yapılmasıyla ücretin takdim edilip sonlandırıldığı bir akittir. Oysa YİD sözleşmesi temel üç akdi (inşa-işletme-devir) ve bu akitlerin bağlantılı olduğu birçok akdi içermektedir. Çalışmada YİD modelinin bütün bu akitlerle olan benzerliği ve farklı yönlerine değinilmeye çalışılmıştır. Son olarak YİD modeli bir sözleşme olması sebebiyle, çalışmada bir sözleşmede bulunması gereken temel unsurlar bağlamında konular ele alınmıştır. Ayrıca akdin sıhhatine etki etmesi bakımından cehalet, garar ve faiz gibi durumlar YİD sözleşmesi açısından ele alınmış ve işlenmiştir.

Keywords

İslam Hukuku, Kamu Maslahatı, Finansman, İstiṣnāʿ Akdi, Yap-İşlet-Devret

The Build-Operate-Transfer (BOT) Model in Terms of Islamic Law

Abstract

The Build-Operate-Transfer (BOT) model is a financing model used especially in the financing of infrastructure projects in developing countries. It is one of the most common methods used by the countries to provide non-budgetary financing. The fact that becoming popular in the world as of the 20th Century, this model started to be implemented in the Islamic countries created the need for examining the model in terms of Islamic law. No substantive studies have been conducted on this matter in Turkey. In the Arab world, the first significant development in this regard was the 23rd Term meeting of Al Baraka Group organized in Mecca in November 2002. Next, the Islamic Fiqh Community, which operates under the Organization of Islamic Cooperation, organized a meeting about the BOT model in 2009. At this meeting, ten experts from different countries presented papers on the BOT model, and a final declaration was announced at the end of the meeting. After this meeting, some independent studies were carried out on the BOT model. However, it was observed that these efforts did not reach a sufficient level, and generally remained within the framework of the papers presented at the meeting. The BOT model is a model that takes place in the form of the transfer of the facility to the relevant public institution or organization free of charge at the end of the period after the depreciation and profit of the invested capital are realized. All expenses are covered by the private enterprise. The public service or activity is operated for a certain period of time by the private enterprise. It was observed that the studies on the BOT model in Turkey mainly dated back to the last quarter of the Twentieth Century. In this context, the Law No. 3996 about the BOT model was enacted on 08 June 1994 in Turkey. Today, the BOT model is actively used in many areas, and the delivery of the service begins after the projects are completed. The BOT model has three main successive stages. In the first stage, the project is completed with the financing of OGS. In the second stage, the operating right of this project would be awarded to the investor in accordance with the contract. In the third stage, the ownership of the facility would be transferred to the relevant public institution. The BOT model was discussed in terms of Islamic law, firstly in general and then in terms of the interests and convictions. The BOT model contains many interests in terms of both the state and the society. In addition, it has certain disadvantages. There are many reasons and aims in selecting the BOT model. The most important of these reasons is the continuation of the projects and the required work without imposing a burden on the public budget. Islamic law has a structure that prioritizes public interest. In this context, the state must observe the public interest in its operations. In the BOT model, the existence of public interest is particularly notable with the projects implemented in the fields of hospitals, roads, bridges, airports and etc. Islamic jurists have different opinions regarding the contracts administered in the BOT model. Some of them consider this model as a new contract that does not exist in the tradition, while others compare it to a traditional contract. The analogies of the traditional contract have been compared to leasing, payment, foundation, fief, corporate (with partnership) and exception contracts. Others, on the other hand, considered the BOT model as an atramentous contract combining several different contracts. It seems difficult to argue that the BOT model is completely similar to any of the classical fiqh contracts. However, as a result of the BOT model, it is considered an agreement with a company to conclude a contract; therefore there is a more prominent similarity to an exception contract. Nonetheless, it is not possible to say that the BOT model fully complies with the traditional exception contract. As a matter of fact, while there is no time determination in the exception contract, the time is determined in the BOT model. In the exception contract, while the material must be completely covered by the private sector, in the BOT model, issues such as the right to land and building construction are covered by the employer. In addition, the classical exception contract does not contain many contracts as in the BOT model; and it is an agreement in which the fee is presented and terminated after the order is placed. Nonetheless, the BOT contract includes three basic contracts (construction-operation-transfer) as well as many contracts related to these contracts. Finally, considering that the BOT model was a contract, the issues in the context of the basic elements that should be included in a contract were discussed in this study. In addition, situations such as ignorance, gharar and interest in terms of affecting the validity of the contract were discussed and dealt with in terms of the BOT contract.

Keywords

Islamic law, Public Interest, Financing, Istiṣnāʿ Contract, Build-Operate-Transfer

References

• Acar, Mehmet Cemil. Havaalanı Terminal Binalarında Yap-İşlet-Devret Modeli. Ankara: Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü Yayınları, 2007.
• Ahmed Muhyiddin Ahmed. “Tatbiku nizâmi’l-binâi ve’t-temlîk B.O.T. fî ta’mîri’l-evkâf ve’l-merâfiki’l-’amme”. Mecelletü Mecmai’l-fıkhi’l-İslâmi 19/4 (2013), 511-554.
• Ali Haydar Efendi, Hocaeminefendizade, Dürerü’l-hükkam şerhu Mecelleti’l-ahkam. çev. Raşit Gündoğdu, Osman Erdem. Ankara: Diyanet İşleri Başkanlığı, 2016.
• Aşkar, Muhammed Süleyman. Bey’ü’l-murabaha kema tecrihi’l-bünuki’l-İslamiyye akdü’s-selem ve akdi’l- İstisnâ‘ ve imkaniyyeti istifadeti’l-bünuki’l-İslamiyye minhuma. Amman: Dârü’n-Nefâis, 2. Basım, 1995.
• Bardakoğlu, Ali. “İcâre”. Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi. 21/379-388. İstanbul: TDV Yayınları, 2000.
• Bardakoğlu, Ali. “İstihsan”. Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi. 23/339-347. İstanbul: TDV Yayınla-rı, 2001.
• Berki, Ali Hikmet. Açıklamalı Mecelle. İstanbul: Hikmet Yayınları, 3. Basım, 1982.
• Beyhâkî, Ebû Bekr Ahmed b. el-Hüseyin b. Ali. es-Sünenü’s-sağîr, thk. Abdülmu’ti Emin Kal’aci. Mansure: Daru’l- Vefa, 1989.
• Birsin, Mehmet. İslâm Eşya ve Borçlar Hukuku. İstanbul: Çıra Akademi, 2019.
• Boşnak, Ahmed. “Tevzîfi’l-’akdi’l-binâi ve’t-teşğîl ve’n-nakl (B.O.T.) fî inşâi ve idâreti’l-merâfiki’l-’amme”. Mecelletu Külliyyet’il-Şeri’atî ve’l-Kanûn el-Câmiatü’l-Esmeriyye el-İslâmiyye 0/1 (2018), 311-374.
• Buhârî, Muhammed b. İsmail. el-Cāmi’u’s-sahīh. Riyad: Dâru’s-Selâm, 1999.
• Buhayt, Ahmed Muhammed Ahmed. “Tatbiku akdi’l-binâi ve’t-teşğil ve’l-i’âde (B.O.T.) fî ta’mîri’l-evkâf ve’l- merâfiki’l-’amme”. Mecelletü Mecmai’l-fıkhi’l-İslâmi 19/4 (2013), 439-509.
• Çalışkan, İbrahim. “İstisnâ’ Akdinin Mahiyeti Ve Unsurları”. Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 31/1 (1989), 349-365.
• Çeker, Orhan. Fıkıh Dersleri I. Konya: Ensar Yayıncılık, 2011.
• Çeker, Orhan. “Kredi Kaynaklarıyla İlgili Mülahazalarım”. İslam Hukuku Açısından Tarihten Günümüze Kredi ve
• Finans Yöntemleri Tartışmalı İlmi İhtisas Toplantısı. 257-260. İstanbul: Ensar Neşriyat, 2011.
• Dârekutnî, Ebü’l-Hasan Ali b. Ömer b. Ahmed. Sünenü’d-Dârekutnî, thk. Şuayb Arnaut. Beyrut: Müessese-tü’r- Risale, 2004.
• Demirci, Mustafa. “İktâ”. Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi. 22/43-47. İstanbul: TDV Yayınları, 2000.
• Döndüren, Hamdi. “16. Yüzyıl Kültürümüzde Finansman ve İstihdam Politikası”. Uludağ Üniversitesi İlahi-yat Fakültesi Dergisi 7/7 (1998), 59-76.
• Dönmez, İbrahim Kafi. “Cehâlet”. Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi. 7/219-222. İstanbul: TDV Yayınları, 1993.
• Ebû Ğudde, Abdussettâr. “Akdu’l-binâi ve’t-teşğil ve’l-i’âde (B.O.T.) ve tatbîkuhu fî ta’mîri’l-evkâf ve’l- merâfiki’l-’amme”. Mecelletü Mecmai’l-fıkhi’l-İslâmî 19/4 (2013), 613-642.
• Ebû Serhân, Ahmed Şahda. “Akdu’l-bût (B.O.T.) hakîkatuhu ve tekyifuhu’l-fıkhiyye ve hukmuhu’ş-şer’î”. Dirâsât ul’umu’ş-şerî’a ve’l-kânun 46/3 (2019), 397-417.
• Ebû Süleyman, Abdulvehhâb İbrahîm. “Akdu’l-binâi ve’t-teşğil ve’l-i’âdeti’l-mülk B.O.T. Build Operate Transfer”. Mecelletü Mecmai’l-fıkhi’l-İslâmi 19/4 (2013), 643-702.
• Erdoğan, Mehmet. Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü. İstanbul: Rağbet Yayınları, 1998.
• Etçioğlu, Erkal. Yap-İşlet-Devret Modeli ve Türkiye Uygulamasının Analizi. İstanbul: Türk Dünyası Araş-tırmaları Vakfı, 1997.
• Hartoka, Olcay. İmtiyazlı Yap-İşlet-Devret Projeleri ve Sukuk Finansman Yöntemi. İstanbul: T.C. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İktisat Tarihi Bilim Dalı, 2012.
• İbn Âbidîn, Muhammed Emin b. Ömer b. Abdülazîz ed-Dımaşkî. Reddü’l-mühtâr ale’d-Dürri’l-muhtâr: Şerh-i Tenviri’l-ebsar. thk. Adil Ahmed Abdülmevcud, Ali Muhammed Muavviz. Riyad: Dâru Âlemi’l-Kütüb, 2003.
• İbn Kudâme, Ebû Muhammed Muvaffakuddîn Abdullah b. Ahmed b. Muhammed b. Kudâme Cemmâîlî Makdisî. el-Muğnî. Beyrut: Dârü’l-Kitâbi’l-Arabi, ts.
• İbn Rüşd, Ebü’l-Velîd Muhammed b. Ahmed b. Muhammed Kurtubî. Bidâyetü’l-müctehid ve nihâyetü’l- muktesid. thk. Abdullah Abbadî. Kahire: Dârü’s-Selam, 1995.
• İbn Rüşd, Ebü’l-Velîd Muhammed b. Ahmed b. Muhammed Kurtubî. el-Beyân ve’t-tahsil: ve’ş-şerhu ve’t-tevcihu ve’t-ta’lilu fi Mesaili’l-müstahrece. thk. Muhammed Hacci. Beyrut: Dârü’l-Garbi’l-İslâmî, 1988.
• İmrânî, Abdullah. “Tadviru Ta’miri’l-vakf bi sığati akdi’l-binâi ve’t-teşğîl ve’l-iade (B.O.T.) dirase fıkhiyye”. Mecelletu’l-ulumi’ş-şer’iyye 31 (2014), 199-266.
• İmranî, Abdullah b. Muhammed b. Abdullah. el-Ukudu’l-maliyyeti’l-murekkebe. Riyad: Dâru Künûzi İşbi-liyâ, 2. Basım, 2010.
• İnanır, Ahmet. “İslâm Hukuk Düşüncesinde Bileşik (Mürekkep) Mâlî Sözleşmeler”. International Journal of Islamic Economics and Finance Studies = Uluslararası İslam Ekonomisi ve Finansı Araştırmaları Dergisi 3/1 (Mart 2017), 7-39.
• İnanır, Ahmet. “Sukukun Sözleşme Yapısı (Mürekkep, Karma ve Kendine Özgü Olup Olmaması Bakımın-dan)”. Gaziosmanpaşa Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 5/2 (Aralık 2017), 25-50.
• İpşirli, Mehmet. “Hikr”. Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi. 17/525-526. İstanbul: TDV Yayınları, 1998.
• Kal’acî, Muhammed Ravvâs. Fıkıh Lugatı. çev. Ayhan Ak. İstanbul: Ocak Yayınları, 2012.
• Karabulut, Muhammed. Dünyada Ve Türkiye’de Yap-İşlet-Devret (Yid) Modelinin İncelenmesi. İstanbul: Beykent Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü İnşaat Mühendisliği Anabilim Dalı Tasarım Ve Yapım Yönetimi Bilim Dalı, 2017.
• Kâsânî, Alâüddîn Ebû Bekr b. Mes‘ûd b. Ahmed. Bedâiü’s-sanâi’ fî tertibi’ş-şerâi’. thk. Ali Muhammed Mu-avviz - Adil Ahmed Abdülmevcud. Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2. Basım, 2003.
• Kaya, Ergün vd. Havaalanlarında Yap İşlet Devret Uygulamaları: Antalya ve Atatürk Havalimanlarındaki Uygulamaların Değerlendirilmesi. Eskişehir: T.C. Anadolu Üniversitesi Yayınları, 2005.
• Kaya, Süleyman. Osmanlı Hukukunda İcâreteyn. İstanbul: Klasik Yayınları, 2014.
• Mâverdî, Ebü’l-Hasan Ali b. Muhammed b. Habîb. el-Hâvî’l-kebîr hüve şerhu Muhtasari’l-Müzenî. thk. Ali Muhammed Muavviz - Adil Ahmed Abdülmevcud. Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1994.
• Muhammed Abduh Ömer. “Tatbiku nizâmi’l-binâi ve’t-temlîk B.O.T. fî ta’mîri’l-evkâf ve’l-merâfiki’l-’amme”. Mecelletü Mecmai’l-fıkhi’l-İslâmî 19/4 (2013), 757-800.
• Osmanî, Muhammed Takî. “Akdu’l-binâi ve’t-teşğil ve nakli’l-mülkiyye mine’n-nâhiyeti’ş-şer’iyye”. Mecel-letü Mecmai’l-fıkhi’l-İslâmî 19/4 (2013), 737-756.
• Özcan, Tahsin. “Günümüz Finans Kurumlarının İzlediği İki Yol ve Osmanlı Uygulamaları”. İslam Hukuku Açısından Tarihten Günümüze Kredi ve Finans Yöntemleri. 295-298. İstanbul: Ensar Neşriyat, 2011.
• Polatkan, Vahit. Yap İşlet Devret. Ankara: Yaklaşım Yayınları, 1997.
• Reşûd, Halid b. Su’ûd. “Tatbiku akdi’l-binâi ve’t-teşğil ve’l-i’âde (B.O.T.) fî ta’mîri’l-merâfiki’l-’amme ve’l-evkâf”. Mecelletü Mecmai’l-fıkhi’l-İslâmi 19/4 (2013), 555-612.
• Reşud, Halit b. Su’ûd. el-Ukûdu’l-mübtekire li’t-temvîl ve’l-istismâr bi’s-sukûki’l-İslâmiyye. Riyad: Câmia-tü’l- İmam Muhammed b. Suud el-İslâmiyye, 2013.
• Sabri, İkrime Said. “Akdu’l-binâi ve’t-teşğil ve’l-i’âde (B.O.T.) fî ta’mîri’l-evkâf ve’l-merâfiki’l-’amme”. Mecelletü Mecmai’l-fıkhi’l-İslâmî 19/4 (2013), 703-735.
• Samar, Mahmut. İslamî Finans Ürünlerinde Akitlerin Birleştirilmesi. İstanbul: Hikmetevi Yayınları, 2019.
• Serahsî, Ebû Bekr Şemsü’l-eimme Muhammed b. Ebî Sehl Ahmed. el-Mebsût. Beyrut: Daru’l-Ma’rife, 1979.
• Seyyid, Nahid Ali Hasan. “Hakikatu nizâmi’l-binâi ve’t-teşğil nakli’l-mülkiyye B.O.T.” Mecelletü Mecmai’l-fıkhi’l- İslâmî 19/4 (2013), 851-911.
• Şâfiî, Ebu Abdillah Muhammed b. İdrîs. el-Ümm. thk. Rıfat Fevzi Abdülmuttalip. Mansure(Mısır): Dâru’l-Vefa, 2001.
• Şirâzî, Ebû İshak Cemaleddin İbrâhim b. Ali b. Yusuf. el-Mühezzeb fî fıkhi’l-İmâm eş-Şâfiî. thk. Zekeriyyâ Umeyrat. Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1995.
• Tepekaya, Muzaffer. “Değişen Dünya Konjonktüründe Türkiye’nin Sınır Aşan Suları”. Türk Dünyası İncele-meleri Dergisi = Journal of Turkish World Studies 1/1 (1996), 149-184.
• Turabî, Murtaza. “Akdu’l-binâi ve’t-teşğil ve’l-i’âde et-tekyîfu’l-fıkhî ve’l-hukmu’ş-şer’î”. Mecelletü Mec-mai’l- fıkhi’l-İslâmî 19/4 (2013), 801-849.
• Turay, Fatih. Finansal Açıdan İslâm Borçlar Hukuku. İstanbul: Ensar Neşriyat, 2019.
• Yanpar, Atila. İslâmî Finans İlkeler, Araçlar ve Kurumlar. İstanbul: Scala Yayıncılık, 2. Basım, 2015.
• Yıldırım, Mustafa. Mecelle’nin Külli Kaideleri. İzmir: Tibyan Yayıncılık, 4. Basım, 2015.
• AAOIFI Faizsiz Finanas Standartları, Çev. İstanbul Sabahattin Zaim Üniversitesi. İstanbul: Türkiye Katılım Bankaları Birliği, ts.