GLOBALIZATION AND INTERNATIONAL ARBITRATION IN CONCESSION CONTRACTS

Year 2024, Issue: 36, 45 - 75, 04.07.2024

Kadir Can Özel

https://doi.org/10.15182/diclesosbed.1355669

Abstract

The Constitutional amendment of August 13, 1999 has led to significant changes in the administrative law of our country. The amendments made to article 47, article 125 and article 155 of the Constitution can be given as examples. With the amendment made in article 47, the legislator has been given the authority to determine the nature of contracts signed by the administration. With the amendment made in article 125, the way for national and international arbitration for disputes arising from concession conditions and contracts related to public services has been opened in the constitutional framework. With the amendment made in article 155, the duty of ‘examination’ of the Council of State on concession conditions and contracts has been transformed into the duty of ‘expressing opinion’ and its control over concession contracts has been reduced. Thus, the narrowing of the application area of Turkish (administrative) jurisdiction and Turkish (administrative) law in the context of concession contracts comes to the fore. In addition, when the jurisdiction arising from the sovereignty of the state is left to international arbitration, damage may occur in the concepts of sovereignty, public order and public interest. For the reasons mentioned, in our study, international arbitration in concession contracts has been addressed as a dispute resolution method that contributes to the promotion of foreign investments but allows global capital to carry out its activities and investments -mostly through transnational companies- on a legal basis in the context of globalization.

Keywords

Capital, Globalization of Capital, Concession Contracts, International Arbitration, Sovereignty

KÜRESELLEŞME VE İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDE ULUSLARARASI TAHKİM

Abstract

13 Ağustos 1999 tarihli Anayasa değişikliği ülkemiz idare hukukunda önemli değişikliklere neden olmuştur. Anayasa’nın 47. maddesinde, 125. maddesinde ve 155. maddesinde yapılan değişiklikler buna örnek gösterilebilir. 47. maddede yapılan değişiklikle, kanun koyucuya idarenin imzaladığı sözleşmelerin niteliğini belirleme yetkisi tanınmıştır. 125. maddede yapılan değişiklikle, kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğacak uyuşmazlıklar için ulusal ve uluslararası tahkimin önü anayasal kurguda açılmıştır. 155. maddede yapılan değişiklikle, Danıştay’ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında yaptığı ‘inceleme’ görevi ‘düşünce bildirme’ görevine dönüştürülmüş ve imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki denetimi azaltılmıştır. Böylelikle imtiyaz sözleşmeleri bağlamında Türk (idari) yargısının ve Türk (idare) hukukunun uygulama alanının daralması gündeme gelmektedir. Ayrıca devletin egemenliğinden kaynaklanan yargılama yetkisinin uluslararası tahkim yargılamasına terk edilmesiyle egemenlik, kamu düzeni, kamu yararı kavramlarında zedelenmeler ortaya çıkabilecektir. Sayılan sebeplerle çalışmamızda imtiyaz sözleşmelerinde uluslararası tahkim, küreselleşme bağlamında yabancı yatırımların teşvikine katkı sunan ancak küresel sermayenin faaliyetlerini ve yatırımlarını -çoğunlukla ulusötesi şirketler aracılığıyla- dilediği gibi bir hukuksal zeminde yapmasına olanak tanıyan bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak ele alınmıştır.

Keywords

Sermaye, Sermayenin Küreselleşmesi, İmtiyaz Sözleşmeleri, Uluslararası Tahkim, Egemenlik

References

• Accaoui Lorfing, P. (2017). The evolution of state contracts since the 1960’s. International Business Law Journal, (5), 393-430.
• Ağaoğulları, M. A. & Köker, L. (2000). Kral-devlet ya da ölümlü tanrı. İmge Kitabevi.
• Akad, M., Bulut, N., Hakyemez, Y. Ş. & Okutan, C. (2007). Küreselleşme ve türkiye (türkiye’de devlet’in gelişimi) (Ed. C. Okutan). Seçkin Yayıncılık.
• Akbay, M. (1951). Umumi amme hukuku dersleri (cilt I). Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları.
• Akgüner, T. & Berk, K. (2017). İdare hukuku. Der Yayınları.
• Akıncı, Z. (2016). Milletlerarası tahkim. Vedat Kitapçılık.
• Akkutay, A. İ. (2013). Diplomatik koruma ve insan hakları ilişkisi. Adalet Yayınevi.
• Aksar, Y. (2003). Teoride ve uygulamada uluslararası hukuk I. Seçkin Yayıncılık.
• Aksar, Y. (2019). Teoride ve uygulamada uluslararası hukuk II. Seçkin Yayıncılık.
• Aktay, Y. (2015). Küreselleşme, çokkültürlülük, sahicilik. Tezkire Yayıncılık.
• Akyılmaz, B., Sezginer, M. & Kaya, C. (2019). Türk idare hukuku. Savaş Yayınları.
• Alangoya, Y. (1973). Medeni usul hukukumuzda tahkimin niteliği ve denetlenmesi. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları.
• Alankuş Kural, S. (1998). Yerel medyanın imkânları. www.birikimdergisi.com (Erişim Tarihi: 15.01.2023).
• Anayasa Mahkemesi (1994). E. 1994/43, K. 1994/42-2, T. 09.12.1994. Resmi Gazete. S. 22181, T. 24.01.1995.
• Ansay, S. Ş. (1960). Hukuk yargılama usulleri. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları.
• Arslan, R., Yılmaz, E., Taşpınar Ayvaz, S. & Hanağası, E. (2022). Medeni usul hukuku. Yetkin Yayınları.
• Aslan, Z. & Arat, N. (2005). Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda tahkim usulü. İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, (8), 1-25.
• Asteriti, A. & Tams, C. J. (2010). Transparency and representation of the public interest in investment treaty arbitration. İçinde Ed. S. W. Schill. International investment law and comparative public law (787-816). Oxford University Press.
• Atay, E. E. (2018). İdare hukuku. Turhan Kitabevi.
• Avrupa Toplulukları Komisyonu (2004). Türkiye’nin katılım yönünde ilerlemesi hakkında 2004 yılı düzenli raporu. www.ab.gov.tr (Erişim Tarihi: 20.01.2023).
• Aydın, M. K. (2003). Sermayenin küreselleşmesi. Değişim Yayınları.
• Azarkan, E. (2016). Devletlerin tanınması ve 1933 montevideo sözleşmesi. Gaziantep Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 15(4), 1055-1068.
• Azrak, A. Ü. (1999). İdari sözleşmeler ve uluslararası tahkim - türkiye barolar birliği paneli (ankara, 16 temmuz 1999). Türkiye Barolar Birliği Yayınları.
• Backer, L. C. (2005). Multinational corporations, transnational law: the united nation’s norms on the responsibilities of transnational corporations as harbinger of corporate responsibility in international law. Columbia Human Rights Law Review, (37), 101-192.
• Başgil, A. F. (1960). Esas teşkilat hukuku (cilt I). Baha Matbaası.
• Başkaya, F. (1997). Sömürgecilik, emperyalizm, küreselleşme. Öteki Yayınevi.
• Bauman, Z. (2010). Küreselleşme - toplumsal sonuçları (Çev. A. Yılmaz). Ayrıntı Yayınları.
• Bauman, Z. (2020). Küreselleşme - toplumsal sonuçları (Çev. A. Yılmaz). Ayrıntı Yayınları.
• Bernardini, P. (1996). Development agreements with host governments. İçinde Ed. R. Pritchard. Economic development, foreign investment and the law (161-174). Kluwer Law International and International Bar Association.
• Birsel, M. & Budak, A. C. (1997). Milletlerarası tahkim konusunda yasal bir düzenleme gerekir mi?. Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği. Sempozyum, Bildiriler, Tartışmalar (11 Nisan 1997), 171-249. Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları.
• Black’s Law Dictionary (2009). Ed. Bryan A. Garner. West Publishers.
• Blackaby, N., Partasides, C., Redfern, A. & Hunter, M. (2009). Redfern and hunter on international arbitration. Oxford University Press.
• Boratav, K. (1997). Ekonomi ve küreselleşme. İçinde Der. I. Kansu. Emperyalizmin yeni masalı küreselleşme (22-33). İmge Kitabevi.
• Born, G. B. (2014). International commercial arbitration (volume I). Kluwer Law International.
• Bouvier-Ajam, M., Ibarrola, J. & Pasquarelli, N. (1977). Marksist ekonomi sözlüğü (Çev. B. Aren ve İ. Yaşar). Sosyal Yayınlar.
• Boz, S. S. (2013). Kamu özel işbirliği (ppp) modeli. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 4(2), 277-332.
• Cremades, B. M. (2004). Disputes arising out of foreign direct investment in latin america: a new look at the calvo doctrine and other jurisdictional issues. Dispute Resolution Journal, 25(2), www.arbitrationlaw.com (Erişim Tarihi: 17.02.2024).
• Çağlayan, R. (2019). İdare hukuku dersleri. Adalet Yayınevi.
• Çal, S. (2008). Türkiye’de kamu hizmeti ve imtiyazın dönüşüm öyküsü. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Yayınları.
• Çal, S. (2009). Uluslararası yatırım tahkimi ve kamu hukuku ilişkisi. Seçkin Yayıncılık.
• Çal, S. (2012). Türk idare hukukunda ruhsat. Seçkin Yayıncılık.
• Çavuşoğlu, A. E. (2007). Telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim. (YÖK Tez Merkezi, Doktora Tezi). İstanbul Üniversitesi.
• Çimen, Y. (2004). Danıştay’ın danışma işlevi. Danıştay 2004 Yılı İdari Yargı Günü Sempozyumu (Ankara, 11 Mayıs 2004). Danıştay Yayınları.
• Danıştay 1. Dairesi (1992). E. 1992/232, K. 1992/294, T. 24.09.1992. Danıştay Dergisi. S. 87.
• Danıştay 10. Dairesi (1993). E. 1991/1, K. 1993/172, T. 29.04.1993. Danıştay Dergisi. S. 88.
• Danıştay İdari İşler Kurulu (2000). E. 2000/107, K. 2000/76, T. 09.10.2000.
• David, R. (1985). Arbitration in international trade. Kluwer Law and Taxation Publishers.
• Devlet Planlama Teşkilatı (1995). Küreselleşme, bölgesel entegrasyonlar ve türkiye. Başbakanlık Devlet Planlama Teşkilatı Yayınları.
• Dinçkol, A. (2006). Küreselleşme ve insan hakları. Doç. Dr. Mehmet Somer’in Anısına Armağan (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Armağan Özel Sayısı), 879-920.
• Doğan, İ. (2008). Devlet ve toplum kuramlarına yeni yaklaşımlar. Yeni İnsan Yayınevi.
• Duran, L. (1991). Yap-işlet-devret. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, 46(1), 147-170.
• Ekşi, N. (2005). Yabancı yatırımcılarla yapılan “yap-işlet-devret” sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözümü. Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2(1), 137-164.
• Ellwood, W. (2003). Küreselleşmeyi anlama kılavuzu (Çev. B. D. Genç). Metis Yayınları.
• Ergüneş, N. (2017). Finansallaşma döneminde türkiye ekonomisinin küresel bütünleşmesi. İçinde Haz. C. Lapavitsas ve Çev. T. Öncel. Finansallaşma ve kapitalizmin krizi (299-332). Yordam Kitap.
• Etgü, M. A. (2018). Kozmopolisten küreselleşen dünyanın devletine: küresel devlet. On İki Levha Yayıncılık.
• Gilpin, R. (2020). Uluslararası ilişkilerin ekonomi politiği (Çev. M. Duran, S. Oktay, M. K. Ceyhan ve G. Polat). Kripto Yayınları.
• Gözler, K. & Kaplan, G. (2018). İdare hukuku dersleri. Ekin Yayınevi.
• Gözübüyük, Ş. & Tan, T. (2006). İdare hukuku (cilt I). Turhan Kitabevi.
• Günday, M. (2011). İdare hukuku. İmaj Yayınevi.
• Güneş, B. S. (2017). İmtiyaz sözleşmelerinde tahkim. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 37(2), 408-438.
• Habermas, J. (2008). Küreselleşme ve milli devletlerin akıbeti (Çev. M. Beyaztaş). Bakış Yayınları.
• Işıklı, A. (2001). Küreselleşmenin anlamı. Perşembe Konferansları, 39-64. Rekabet Kurumu Yayınları.
• İlhan, A. (2019). Hangi küreselleşme. Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları.
• Karahanoğulları, O. (2002). Kamu hizmeti (kavramsal ve hukuksal rejim). Turhan Kitabevi.
• Karahanoğulları, O. (2015). Kamu hizmeti (kavramsal ve hukuksal rejim). Turhan Kitabevi.
• Karahanoğulları, O. (2018). İdarenin hukukla kavranması: yasallık ve idari işlemler (yargı kararlarına dayalı bir inceleme). Turhan Kitabevi.
• Karan, N. (2009). İmtiyaz sözleşmelerinde uluslararası tahkim. II. Uluslararası Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim” (İstanbul, 14 Şubat 2009), 265-275.
• Kepenek, Y. (1997). Küreselleşmenin ekonomik ve sosyal boyutları. Konferans, 51-55. Sosyal Demokrasi Vakfı Yayınları.
• Keskin, B. (2019). Kamu hizmetinin görülmesine ilişkin sözleşmelerde uluslararası tahkim. Adalet Yayınevi.
• Kışlalı, A. T. (1994). Siyaset bilimi (giriş). İmge Kitabevi.
• Massiah, G. (1997). Küreselleşmeye karşı ne yapmalı (Çev. H. Arslan). Özgür Üniversite Forumu (Aralık 1997), 48-53.
• McMichael, P. (2005). Globalization. İçinde Ed. T. Janoski, R. Alford, A. Hicks ve M. A. Schwartz. The handbook of political sociology, states, civil societies and globalization. Cambridge University Press.
• Morera Camacho, C. & Rojas Nieto, J. A. (2017). Finansal sermayenin küreselleşmesi: 1997-2008. İçinde Haz. C. Lapavitsas ve Çev. T. Öncel. Finansallaşma ve kapitalizmin krizi (225-255). Yordam Kitap.
• Nomer, E., Ekşi, N. & Gelgel, G. (2000). Milletlerarası tahkim. Beta Yayınları.
• OECD (2005). Transparency and third party participation in investor-state dispute settlement procedures. www.oecd.org (Erişim Tarihi: 18.02.2024).
• Onar, S. S. (1966a). İdare hukukunun umumi esasları (cilt I). Hak Kitabevi.
• Onar, S. S. (1966b). İdare hukukunun umumi esasları (cilt III). Hak Kitabevi.
• Orak, C. Ç. (2006). Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde tahkim. Dayınlarlı Hukuk Yayınları.
• Önder, İ. (2003). Dünya piyasa yapılanmasında devletin konumu. www.petrol-is.org.tr (Erişim Tarihi: 22.01.2023).
• Özay, İ. H. (2017). Günışığında yönetim. Filiz Kitabevi.
• Özbek, M. S. (2022). Alternatif uyuşmazlık çözümü. Yetkin Yayınları.
• Özdemir, A. M. (2010). Ulusların sefaleti. İmge Kitabevi.
• Özdemir, A. M. (2011). Güç - buyruk - düzen. İmge Kitabevi.
• Özdemir, A. M., Saygılı, A., Zabunoğlu, H. G., Demirli, A., Aykut, E., Türkoğlu Karacaova, E. N., Uğurlu, G. & Şahin, O. G. (2019). Genel kamu hukuku - kuramsal yaklaşım. İmge Kitabevi.
• Özel, K. C. (2020). İdari sözleşmelerin ölçütleri üzerine bir değerlendirme. Ombudsman Akademik Dergisi, (12), 181-220.
• Özenç, B. (2016). Hukuk devleti - kökenleri ve küreselleşme çağındaki işlevi. İletişim Yayınları.
• Özkan, I. (2021). Hukukun küreselleşmesi ve ulusötesi hukuk. On İki Levha Yayıncılık.
• Pekcanıtez, H., Atalay, O. & Özekes, M. (2022). Medeni usul hukuku ders kitabı. On İki Levha Yayıncılık.
• Postacıoğlu, İ. & Altay, S. (2015). Medeni usul hukuku dersleri. Vedat Kitapçılık.
• Przeworski, A. (1994). Neoliberal yanılgı. İçinde Der. L. Diamond ve M. F. Plattner, Çev. E. Özbudun ve L. Köker. Kapitalizm, sosyalizm ve demokrasi: yeni değerlendirmeler (56-76). Türk Demokrasi Vakfı Yayınları.
• Robert, J. (1987). Arbitration in france. İçinde Rap. P. Sanders. International commercial arbitration (240-270).
• Robinson, W. I. (2002). Küresel kapitalizm ve ulusötesi kapitalist hegemonya: kuramsal notlar ve görgül deliller (Çev. E. Türközü). Praksis, (8), 125-168.
• Savaş, V. F. (2008). Atatürkçü düşünce ve küreselleşme. www.basifed.org (Erişim Tarihi: 18.02.2023).
• Slapper, G. & Kelly, D. (1999). The english legal system. Cavendish Publishing Limited.
• Sornarajah, M. (2017). The international law on foreign investment. Cambridge University Press.
• Soysal, M. (1999). İdari sözleşmeler ve uluslararası tahkim - türkiye barolar birliği paneli (ankara, 16 temmuz 1999). Türkiye Barolar Birliği Yayınları.
• Şahin, H. (1991). Cumhuriyet Gazetesi.
• Şenalp, M. G. (2012). Ulusötesi kapitalist sınıf oluşumu - türkiye ve koç holding örneği. Sosyal Araştırmalar Vakfı Yayınları.
• Şirin, Z. E. (2017). Türkiye’de kamu özel ortaklığı yönteminin hukuki altyapısı. Maliye Araştırma Merkezi Konferansları, (61), 25-57.
• Şit Köşgeroğlu, B. (2012). Enerji yatırım sözleşmeleri ve bunların uluslararası yatırım anlaşmaları ile korunması. Vedat Kitapçılık.
• Tan, T. (1967). Osmanlı imparatorluğunun yabancılara verilmiş kamu hizmeti imtiyazları. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, 22(2), 285-326.
• Tan, T. (1984). Ekonomik kamu hukuku. Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayınları.
• Tan, T. (2016). İdare hukuku. Turhan Kitabevi.
• Tekinsoy, M. A. (2006). İdari sözleşmelerde ölçüt sorunu. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 55(2), 181-227.
• Timur, T. (1996). Küreselleşme ve demokrasi krizi. İmge Kitabevi.
• Tureng Sözlük (2023). www.tureng.com (Erişim Tarihi: 25.08.2023).
• Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlük (2023). www.sozluk.gov.tr (Erişim Tarihi: 25.08.2023).
• Ulusoy, A. (2001). Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerine ilişkin tahkim. Milletlerarası Tahkim Semineri (5 Kasım 2001).
• Uygun, O. (2013). Kamu hukuku incelemeleri - insan hakları, demokrasi, hukuk devleti, egemenlik. On İki Levha Yayıncılık.
• Wallerstein, I. (1996). Tarihsel kapitalizm (Çev. N. Alpay). Metis Yayınları.
• Wallerstein, I. (2000). Bildiğimiz dünyanın sonu (Çev. T. Birkan). Metis Yayınları.
• Wallerstein, I. (2009). Kalkınmacılık ve küreselleşmeden sonrası ne? (Çev. Y. O. Kavuncu). İçinde Ed. K. Bülbül. Küreselleşme - temel metinler (109-130). Orion Kitabevi.
• Yavrucu, M. E. (2023). Sözleşmesel taleplerin uluslararası yatırım anlaşmaları çerçevesinde yatırım tahkimi önüne getirilmesi. (YÖK Tez Merkezi, Yüksek Lisans Tezi). İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi.
• Yeldan, E. (2016). Küreselleşme sürecinde türkiye ekonomisi. İletişim Yayınları.
• Yeşilırmak, A. (1999). Yatırım uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin uluslararası merkezin türk imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki yargı yetkisi. Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 20(2), 151-182.
• Yıldırım, N. (2005). Küreselleşme: Efsaneden Gerçeklere…. www.marksist.net (Erişim Tarihi: 24.06.2023).
• Yıldırım, R. & Çınarlı, S. (2019). Türk idâre hukuku dersleri (cilt II). Astana Yayınları.